然而,任何国家的资源都是有限的,而且需要用于各种不同的目的,因此,关于一国是否履行了最低标准的核心义务的任何评估都必须考虑到该国之内的资源局限。
而对于某种极端地否定法律体系的一致性和法律的整体权威性的司法立场,无疑会无情地瓦解我们最基本的法治信念。[11](P153)不仅如此,当前西方国家司法技术发展的最新动向表明,为不断凝聚社会对公正司法的共识,人们对具有高度专业化司法技术的定位,开始日益强调其对更具可预知性和清晰性的行为效果的积极回应。
法律思维的过程既包括法律发现的过程,又包括法律证立的过程。[2]在当前中国司法不断呈现社会化的时代背景下,不断提升司法的公信力无疑是确立司法权威的重要社会面向,没有公信力的司法权威,既会导致司法成本的不断攀升,也会加剧社会对公正司法的普遍性怀疑。而对于社会而言,合法的权利必须得到捍卫,法律权威所承诺的权利保护、义务承担和公正裁判等必须得到落实。第三,判决的可预测性是增进社会团结与合作、降低司法风险与节约司法资源的现实需要,从而实现以社会可普遍性接受的法律规则来提升公民对法治和公正司法的信心。更需要从司法理想的方面努力,通过对个案公正司法的层面来建构法治社会的核心秩序价值观。
[19](P21-22)在法律发现当中,法官基于社会文化人和职业法律人的双重社会角色决定了公正的法感受乃是个案实体公正考量的重要依据,用不同的方式和不同的标准,法律适用者通过存在于不确定的和规范性概念中,存在于裁量条款和一般条款中的公道法,被委任不仅经由解释和推论,还更借助评价和意愿的决定,去发现具体案件中的法。另一方面,法院通过对正当程序的贯彻,可以广泛地获得社会的信赖,从而提升司法判决的权威性。其次,森把论证的基础建立在两个人之间的讨价还价之上,认为一个人权利的实现必然会损害另一个人的权利。
制度功利主义不会被本文开端提出的批评驳倒,这可以从两个方面来加以辩护。例如:在田间散步时,如果这并不会对他造成任何伤害,也不会遭到他的反对的话,我可以为了操近路而穿过邻居家的草坪。{10}(P122-123)在进行道德思考时,我们假定对同一类型的事件做出普遍的规定,而不管个人在这些事件中所扮演的特殊角色,但这只是批判层面的任务。基于以上论述,可以更清楚地表达出制度功利主义对权利进行保护的逻辑:每一个都是有限的,而且决定行为的功利大小的因果关系是非常复杂的,这使得我们很难对某种具体行为的功利大小加以准确的判断,所以,我们需要设计出一套保护权利的制度来平等地保护每一个人的利益,制度的功能就是要保护人们的各种权利的实现。
这里所指的道德规范应该是最优的道德规范,即理想的道德规范,权利的直接基础是这种道德规范而非功利最大化,所以有必要对理想的道德规范进一步加以论述。首先,权利在直觉层面上具有非常重要的价值。
首先,保护个人的权利。所以,制度功利主义超越规则功利主义的规范,而关注于一种比规则的范围更广、并且内在地强调相互合作的制度概念。基于善之优先性的逻辑,当代功利主义、特别是制度功利主义完全可以在追求功利最大化的基础上建立一种合理的权利观。第三种是他人有义务正面地看到我可以实现或者已经实现某种权利,如:我有平等受教育的权利。
{11}(P168) 第三,如果前两种批评成立的话,那么双层功利主义基于对直觉和批判层面的分层而解决权利理论所包含的难题的做法就未必优于行为功利主义。基于以上论述,把权利建立在理想的道德规范之上,依据规则功利主义理论而建立起来的权利具有足够的道德力量,这种道德规范会要求人们尊重权利,我们只有这样做,才能为‘一种权利的概念提供一定的位置,而这种权利不会被总福利的边际增加而克服掉。无论基于何种理由,这种权利都应该具备充足的道德力量,即应该被每一个人尊重,其他人无论基于什么样的理由,都不应该侵犯玛丽的权利。{18}(P67)而并不是说在任何时候、特别是在个人可以自愿地放弃选举权的意义上说这种权利是不可剥夺的。
行为者可以通过教育获得一般(general)的道德原则,其遵守现实中所遇到的各种原则,并且可以培养出一些遵守这些原则的倾向和情感。更严重的问题是,这样的道德规范可能是不稳定的,因为短期的或者局部的功利可能会随着时间的变化或者空间的扩大而变得不再合理。
规则功利主义通过道德教育来培养人们的同情心和利他主义情感,使得他人也能把所有人的功利最大化作为理论的目标,从而可以达到所有人功利的最大化。我们首先需要对自己的财产拥有所权利,然后才能用它同别人进行交换。
除此之外,对于奴隶制的问题,规则功利主义还可以提供一种比双层功利主义更具说服力的论证。在通常情况下,在直觉的层面上,权利都会被赋予很重要的地位,因为我们缺乏足够的时间去对违反权利的行为能否带来更大的功利进行准确计算。对于功利主义虽然有可能建立起法律权利体系,但是却不能赋予这些权利以充分道德力量的批评,规则功利主义能够给出明显优于双层功利主义的回应。这种限制本身并不表明是对个人权利的侵犯,因为一种权利体系的建立是为了更好地实现功利最大化,如果国家具有足够说服力的证据表明这种权利体系不能有效的实现功利最大化,就可以对这种权利体系进行某种程度的限制和变革。主张权利优先性的哲学家认为,要认真对待权利就必须能够接受如下两种观念,或者至少接受如下其中一种观念:第一个观念是人类尊严的观念……第二个观念是关于政治上的平等这个更为熟悉的观念。例如:如果只有通过限制人们的自由才可以防止一场大规模的核战争爆发的话,政府对个人自由的限制就是正确的,因为这样能够防止人类的毁灭,而坚持自由优先性原则的哲学家要求任何时候都要保障人们的基本自由不受其他理由、特别是以利益为借口的侵犯,这与常识不符。
第二种是不被他人有义务去阻止我做某事的权利,如:我有尽量使自己当选的权利,他人没有义务阻止我的这种努力。{20}(P75) 对于这种批评,制度功利主义承认不可剥夺的权利不在集体行为的层面上也可以成立,但是,其强调只有在集体行为的层面上才能体现出这些权利的重要性。
按照双层功利主义理论,在直觉层面上每一个人不一定能够掌握充分的信息,因此应该遵守权利的限制。{16}(Pix)这种互动行为包含了非常复杂的相关信息,所以,个人和国家在很多时候都无法对这些信息加以准确的把握,从而无法很好地进行有效的人际比较。
{15}(P66-67)规则功利主义虽然可以强调社会合作对于功利最大化的好处,但是他们无法提供一种合理的制度性规则,以内在地包含这种合作的要求。只是在某些特殊情况下,即在对某人的法律权利的损害并不意味着会对他造成任何伤害时,而且他也不会提出什么反对意见时,才可以允许这种伤害的发生。
对所有人的平等关切就是尽力平等地去探寻他们的善,或者赋予他们的利益以平等的重要性。因为有思想的功利主义者并不是只把个人的功利最大化,而是把所有人合在一起的功利最大化作为其理论的基础。制度功利主义最关心的是由法律所界定的法律权利。而制度功利主义不会遇到这种认知上的难题,因为制度是由人与人之间的相互合作而形成的稳定性结构,人们的活动是以制度本身的要求为基础的,这种制度可以为人们提供充足的认知基础。
但是,对制度功利主义来说,不可剥夺的权利不可能建立在两人合作的基础之上,而应该以整个社会制度为基础,而社会制度要求不可剥夺的权利之间应该是相互一致的,它们不会与帕累托最优相冲突。双层功利主义会在直觉层面上赋予权利以非常重要的地位,并要求人们培养尊重这样权利的情感。
例如:有人可能会以为玛丽第二天不会用车库,把车停在私人车道上不会对她造成功利上的损害,所以他可以这么做。而且,保护某种类型的行为实际上可以使每一个人的状况都变好。
对行为功利主义来说,自由和权利本身没有独立的价值,正义原则只是一种经验法则,其不能被当作一种普遍的规则,而只是功利最大化的一种手段。社会制度通过权利来保护人们的利益,按照制度行事就是按照权利行事,法律权利的基础就是对个人利益总和的保护。
因为规则功利主义所强调的规则并不能对这种行为提出特殊的对待方案,它能做的只是强调其所说的规则是一种理想的道德规范,这种道德规范包含了容纳策略性互动的合理因素,即承认这种互动能够产生最大化的功利,但是,如果个人基于自身功利最大化的考虑,就不一定会参与到这种合作之中,因为这样也许更能促进他功利的增加。{2}(P9)如果某一行为A能够产生1个功利值,而另一个行为B能够产生的功利值是-1,那么与B比较起来,A是对的,我们应该进行的行为是A,而不是B。所以,黑尔没有认真对待人与人之间的差别,他所要求的普遍化是对人的偏好的普遍化,而不是对个人权利的普遍化,这可能为基于功利最大化的要求而损害某些人的权利的行为提供某种借口。黑尔认为,这些义务在道德上位于必须与应当之间,它们不是必须的,因为道德上的必须是不可被压倒的,义务可以被其他东西压倒,而且,它也不是应当,因为与应当相比,压倒义务会更困难一些。
第四,也是最重要的,在多人策略性互动的层面之上,制度功利主义相对于规则功利主义具有明显的优势。对规则功利主义来说,规范是个人行为合理与否的基础,行为者在行动时只需要遵守理想的道德规范,而不必求助于对功利大小的判断。
因为我们遵守制度的动机虽然也受个人对功利大小的判断的影响,但是,其主要还是来自于制度本身。第三,行为者之间的策略性互动,即一个人不能直接决定行为的功利大小,功利产生于这个人同其他人之间的互动,这意味着决定其行为功利大小的因素是许多人的行为以及他们之间的互动。
{5}(P148-149)卖身为奴这一行为本身没有任何不合理性,虽然在经验的现实中这种可能性是几乎不会存在的,但是,依据理论自身的逻辑并不能排除这种可能性。通过如下例子,我们能够更清楚地理解这种批评的含义。